· Proposición de Ley Orgánica de contrato de unión civil (de 29 de septiembre de 1997, serie B, núm. 117-1)
Presentació
Els dos projectes suara citats han trobat seriosos obstacles per a la seva tramitació, i el més probable és que no arribin a aprovar-se amb la formulació actual, per manca dels suports polítics necessaris. Tanmateix, són ara per ara les úniques propostes que hi ha sobre la taula, ja que els anteriors projectes de llei van ser rebutjats.
La raó d’aquesta falta de suport per ambdues propostes rau en bona part en el rebuig dels col·lectius que diuen representar les persones homosexuals (i dels partits més sensibles a les pressions d’aquests col·lectius), els quals troben aquests projectes poc avançats, ja que en el seu redactat actual no permeten el matrimoni entre homosexuals ni els equiparen amb la família. En el cas català, perquè deixa les parelles homosexuals fora del Codi de Família.
Per situar amb una mica de perspectiva la qüestió, cal saber que són aquests grups de pressió que diuen defensar els drets dels homosexuals els únics que estan impulsant aquests desenvolupaments legislatius, ja que la resta de col·lectius afectats pels avantprojectes (parelles de fet heterosexuals, altres formes de convivència o d’acolliment) ni han plantejat la seva legalització, ni estan organitzats, ni tenen els recursos necessaris per mantenir una acció tan duradora i eficaç. Aquesta pressió l’efectuen tant d’una manera positiva com negativa: sia per la via de promoure canvis legislatius en defensa del seu reconeixement, sia bloquejant qualsevol desenvolupament de l’ordenament jurídic que afecti la família o el matrimoni si no admet les seves posicions (cas del Codi de Família català).
Llavors, els projectes de llei que no fan un explícit reconeixement de l’homosexualitat (cas de la proposició de llei espanyola), o que la situen en àmbits a part de la família (avantprojecte català) cal veure’ls com intents del legislador de no posar en peu d’igualtat homosexualitat i matrimoni, malgrat aquestes pressions. Intents que poden fracassar si el clima d’opinió pública es va decantant cap a aquesta homologació, en la campanya paral·lela que aquests grups fan a nivell de mitjans de comunicació. Tanmateix, em sembla que aquest subterfugi resulta contraproduent pel que fa a la unió de fet heterosexual, perquè origina unes lleis en les quals aquesta resulta arrossegada a una situació mimètica del matrimoni, quan la voluntat dels convivents és precisament la d’evitar o al menys posposar el casament.
És per tant un bon moment per plantejar-se com s’hauria de regular aquesta qüestió. Cenyiré el meu comentari a l’avantprojecte català. Ho faig amb la idea de promoure una reflexió i un debat que penso no s’ha produït a la nostra societat, i de recollir les seves aportacions en aquesta jornada.
Cal una llei nova?
Una primera qüestió és si realment convé o si cal fer una llei que reguli altres formes de convivència diferents del matrimoni. Hi podem trobar dues posicions extremes sobre aquesta qüestió:
1. La d’aquells que simplement detecten una situació de fet i un corrent d’opinió a favor de la regulació legal d’aquestes formes de convivència. Aquesta és la posició declarada a l’exposició de motius de l’avantprojecte, que no entra a jutjar la conveniència social dels nous models de convivència que consagra, ni declara si amb aquesta llei procura fomentar o dissuadir-ne el creixement. L’anomenarem posició intervencionista.
2. La d’aquells que, considerant intrínsecament desordenada la situació de parella de fet, pensen que aquesta no ha de tenir cap regulació, i la resolució dels possibles conflictes que plantegi ha de quedar en mans de la jurisprudència, però no formar un cos legal únic, ja que tot desenvolupament legislatiu tindrà un efecte afavoridor d’aquesta situació indesitjable. L’anomenarem posició abstencionista.
En la meva opinió, tots dos plantejaments resulten reduccionistes (o sigui, fruit d’una abstracció incompleta de la realitat, que ha deixat fora variables necessàries per a explicar el problema); i per tant no poden donar-ne una resposta adequada. Perquè ni existeixen formes legals neutres, ni el Dret pot ignorar les conseqüències dels fets socials. Per tal de superar el dilema plantejat entre aquestes dues posicions extremes, cal un enfocament més polític de la qüestió. De la mateixa manera que avui és implantejable obrir una nova carretera sense fer un estudi d’impacte ambiental, i proposar les mesures correctores de l’impacte, i obrir un període d’exposició pública per a que tothom pugui presentar les al·legacions que cregui convenients, encara ens falta aplicar aquest mateix esquema a les lleis que volen obrir nous camins en la vida social. És una de les coses que trobo a faltar en aquests avantprojectes: la declaració d’impacte ambiental, que ningú digui com afectarà això l’hàbitat de la família o del matrimoni, que són les vies per les quals ara transiten els animals humans d’aquesta societat.
La posició que defensaré en aquesta ponència és que aquells fenòmens socials que tenen el seu origen en l’autonomia de la voluntat no precisen de més regulació que la necessària per defensar la persona o persones potencialment més febles, tenint en compte que la persona no és el mateix que l’individu. (Això és una altra manera d’expressar el que diu el Codi Civil, article 1255: no es poden fer contractes contra la llei, la moral ni l’ordre públic.) I en el cas de les relacions de convivència, la experiència ens diu que, amb molta freqüència, les relacions que havien de ser de mutu ajut es converteixen en relacions de domini, que poden donar lloc a un empobriment injust, maltractaments, i en general situacions d’injustícia. Caldrà, per tant, una regulació jurídica de les relacions de convivència atenta a les necessitats de les persones, i respectuosa amb la seva intimitat.
Al mateix temps, la regulació jurídica ha de ser consistent. Una situació o una solució jurídica és socialment consistent quan pot repetir-se en el temps de forma generalitzada sense que la societat s’hi vegi amenaçada. Ha de propugnar un model de societat sostenible, perquè si no, es convertirà en una situació dissolvent per a la mateixa societat que l’acull. Per tant, de vegades serà necessari adoptar una posició intervencionista, i de vegades abstencionista; i de vegades s’haurà d’intervenir en sentit contrari a la pressió, si realment es busca el servei a la societat.
Estudi sociològic
Començarem amb les dades sociològiques disponibles. Segons informacions de premsa, Catalunya comptaria avui amb un 91,4 % de matrimonis, un 7,8 % de parelles de fet heterosexuals i un 0,7 % d’homosexuals* . Però això contrasta amb altres dades, segons les quals el número de parelles de fet de tota mena no supera el 2% del total de nuclis familiars. La Ponència del Congrés que va estudiar la situació de la família a Espanya l’any passat admetia un 2,26% de parelles de fet de tota mena a tot l’Estat. La dificultat per quadrar les xifres ve que sobre la parella de fet no hi han dades, sinó enquestes sociològiques.
Al mateix temps (i això ja són dades reals), el 1996 un 13,6% dels nens catalans han nascut fora del matrimoni. Aquest percentatge pràcticament s’ha doblat en deu anys, doncs era del 7,4% el 1986 (i encara està molt per sota dels països escandinaus, on un 50% dels naixements es produeixen fora del matrimoni).
O sia, que en només un any tenim un percentatge de mares solteres que quadruplica l’acumulat de parelles de fet de qualsevol tipus.
Parlem ara de l’estabilitat, mirant dos països que fa molts anys tenen ben arrelat el fenomen de la parella de fet. A França, sembla que el 65% es dissolen abans dels 5 anys de convivència. A la Gran Bretanya, aquest percentatge puja al 84%. No els puc donar dades del nostre país, però podem endevinar la tendència. I sabem també que moltes parelles de fet acaben en matrimoni.
La conjunció de fills extramatrimonials i trencament d’unions de fet ens aboca a una estructura social de famílies monoparentals. Com que probablement estarem d’acord que l’educació dels ciutadans és millor si la família és biparental, la conclusió és que el model unió de fet dóna resultats molt inferiors al model matrimoni. Podríem dir que el model unió de fet és un dissolvent social, mentre que el model matrimoni és un cohesionador.
De manera que l’ordenament jurídic de les unions de fet heterosexuals hauria de tenir, en primer lloc, designis dissuasoris; i després, hauria de procurar esmorteir les conseqüències negatives del trencament en què té moltes probabilitats d’acabar.
Sota aquesta òptica, les unions homosexuals no tenen una virtualitat tan dissolvent com les heterosexuals, encara que puguin estendre’s per mimetisme comportamental. Però penso que la homosexualitat es mantindrà com un fenomen minoritari, mentre que les unions de fet poden acabar per convertir-se en endèmiques, segons el tipus d’ordenament jurídic que es faci. La parella homosexual és estèril per definició, i l’esterilitat és l’única malaltia no hereditària.
Anàlisi de l’avantprojecte. Qüestió principal
Però entrem ja en l’anàlisi de l’avantprojecte català. De entrada, em sembla molt encertat que expressi explícitament en el seu títol que tractarà de les relacions de convivència no matrimonials. Un altre aspecte positiu és que planteja aquestes relacions fora del àmbit del dret de família, de manera que respecta el sistema de parentiu vigent.
Però el seu articulat, clarament mimètic del corresponent al matrimoni, no assumeix la diversitat fonamental que existeix entre totes les formes possibles de convivència: si la seva raó d'ésser és el tenir cura de persones en situació de necessitat o, en canvi, és només l'articulació d'una voluntat de convivència entre persones que conserven un alt grau d'autonomia i que volen prestar-se ajuda mútua.
En aquest aspecte, l’avantprojecte oblida que el matrimoni és la fórmula legal més adient per tenir cura del matris-munus, la càrrega de la maternitat. Parlo ara del matrimoni no com a institució social, o com a cèl·lula bàsica de la societat, sinó com artefacte jurídic. Si el matrimoni gaudeix d'avantatges de tipus material (privilegis legals, fiscals, etc.) és perquè la persona humana triga molts anys abans d'aconseguir aquell mínim desenvolupament que li permet esdevenir autònoma, anys en què es converteix en una càrrega pels seus progenitors, i molt especialment per a la seva mare. Aquest fet sociobiològic és el que explica la legislació protectora del matris-munus. Protegeix en primer lloc la indefensió de l’infant; i després, la de la persona que ha de tenir-ne cura. L’ésser humà és l’únic mamífer que triga una munió d’anys a guanyar-se la vida (a Espanya, fins que no acaba l’ESO amb 16 anys...).
Per tant, les lleis que regulin altres formes de convivència que no tinguin aquest objecte solidari, perquè s'estableixen entre persones autònomes amb finalitat de mutu ajut, només haurien de contemplar els elements bàsics: la casa o espai físic on s'estableixi la convivència; i l’espai moral: les relacions entre els convivents (tant pel que fa a l'establiment de la convivència com al seu trencament). Per tant, no té sentit atorgar a aquestes unions els avantatges materials típics del matrimoni: pensions de viduïtat, obligació d’aliments, beneficis d’excedència voluntària o de reducció de jornada laboral si és funcionari, o drets sobre la herència intestada.
Dit d'una altra manera: aquelles persones que declaren, mitjançant el matrimoni, la seva intenció de cooperar al sosteniment de la societat han de gaudir de clars avantatges materials i econòmics sobre les que simplement volen conviure i prestar-se ajuda mútua. I això no suposa cap tracte discriminatori pels qui no vulguin o no puguin escollir el matrimoni, de la mateixa manera que el subsidi a un aturat no suposa cap discriminació envers els qui, tenint feina, no el cobren. La funció redistributiva de la societat es compleix precisament ajudant més els que més ho necessiten, i en aquest cas s’afegeix que el seu model comportamental origina una societat més consistent.
Per això, la situació d'acolliment de persones grans contemplada en 4rt. lloc s'hauria d’establir com una llei apart. Des del punt de vista suara exposat, aquesta situació d'acolliment sí que necessita una més gran protecció que les altres formes de convivència, i això contrasta amb el poc espai que hi dedica l'avantprojecte: la persona gran origina unes càrregues semblants al nen, i això hauria d'ésser reconegut amb una definició legal pròpia, que podria situar-se a mig camí entre el matrimoni i l'avantprojecte. De totes maneres, penso que aquest 4rt. cas és més teòric que real, que no hi ha ara per ara una realitat social d’acolliment que demani una regulació, sinó una voluntat del legislador de fomentar-ne el creixement. I és que tot legislador fomenta alguna cosa.
Altres inconvenients
A part d’aquesta qüestió fonamental (l’implícit referent matrimonial), l'articulat de l'avantprojecte resulta inadequat en els següents punts:
1. Mirant els seus efectes de consistència social, les situacions 1, 2 i 3 (parella heterosexual, parella homosexual, i convivència de dos o més) són com a mínim equivalents, i per tant donar-les un tractament diferenciat resulta injust. Intentaré explicar per què:
· La parella heterosexual que estigui oberta a la descendència ja té a la seva disposició el matrimoni, com a fórmula legal més adient, en el moment que vulgui; tenir en compte la seva descendència només suposaria l’equiparació automàtica amb el matrimoni, i ja hem vist que la seva virtualitat és més dissolvent que cohesionadora. S’ha d’aclarir que no tenir en compte la descendència no suposa cap discriminació envers els fills, ja que el nostre ordenament ja no fa cap distinció entre fills matrimonials o naturals. Els fills de la parella de fet no precisen més regulació que la de la presumpció de paternitat, qüestió per altra banda oblidada en l’avantprojecte.
· Les relacions (sexuals o no) no obertes a la descendència han de tenir totes el mateix tractament, o es cometria una injustícia flagrant, com una que de fet ja s’està donant: la nova llei d’arrendaments urbans permet subrogar-se en el lloguer de l’habitatge comú a la parella de fet en cas de mort de l’arrendatari, i en canvi no ho permet a un germà. No és una injustícia que dues germanes vídues que conviuen fa vint anys tinguin menys drets que una parella jove? O és que no són també parella de fet? Potser la seva solució es declarar-se lesbianes...
2. En segon lloc, aquest avantprojecte obliga a declarar l'orientació sexual, en contra del dret constitucional a la intimitat. En els articles (1, 16 i 31), la tipificació de la conducta o l'afecte marital, que ha de ser públicament declarat, suposa una clara intromissió del legislador en la conducta privada de les persones. És clar que poden haver persones que vulguin precisament donar publicitat a la seva relació (i és el cas de l’orgull gai), però el legislador no pot oblidar la gran majoria de persones que volen mantenir la seva relació en la intimitat. Sobre tot, quan sabem el gran rebuig social que avui pateixen les persones homosexuals.
3. Al mateix temps, la terminologia sense afecte de parella utilitzada per a caracteritzar la situació 3 (article 31) és clarament intromissiva. L'articulat d'una llei no pot basar-se en qüestions sentimentals, ni penalitzar-ne el naixement, ni molt menys donar per descomptat que no es produiran. Els sentiments de les persones no poden ser objecte de tipificació jurídica, només ho són les conductes. A banda d'això, el concepte afecte de parella és ambigu i sense un contingut definit; com a mínim, s'hauria d'admetre que hi han molts tipus d'afectes de parella.
4. En qualsevol cas, pot ser molt difícil de resoldre o provar que una convivència ha sigut o no marital, o que una parella en situació convivencial d'ajuda mútua segons la situació 3 no ha desenvolupat afecte de parella segons la 1 o 2. I donat que la prova exigida als articles 2, 18 i 32 només exigeix provar la convivència, s'hauria d'eliminar qualsevol qualificació d'aquesta convivència. O el convivent que reclami s’haurà de sotmetre a un reconeixement forense per acreditar aquesta maritalitat?
5. L'avantprojecte utilitza per a caracteritzar la convivència en els casos 1 i 2 termes que ja han quedat antiquats: conceptes com convivència marital o afecte de parella, que s'utilitzen en l'articulat; o com more uxorio (en l'exposició de motius) introdueixen elements que ja resten absents del nostre ordenament jurídic, gràcies a la modernització introduïda d'ençà de la transició democràtica. (Cal remarcar que les darreres reformes del Codi Civil han eliminat tota referència al sexe en el matrimoni, i que fins i tot la negativa a tenir relacions sexuals ha desaparegut com a causa de separació o divorci. És per tant anacrònic fer servir aquests conceptes per caracteritzar situacions convivencials, a part del contrasentit que suposa que conceptes originats en el matrimoni s'apliquin només a situacions no matrimonials.) La terminologia de l’avantprojecte suposa al meu entendre un clar pas enrere. La introducció d'aquesta nova llei és en canvi una ocasió magnífica per enllestir la tasca de reforma del codi civil en els articles on encara hi és present l'antiga terminologia (cf. CC 101 i 320). (tasca que per altra banda excedeix de les competències que ens dóna l'Estatut, però que podria introduir-se via esmenes a la llei corresponent del Congrés).
6. Continuant amb la terminologia, resulta poc afortunat els termes “aliments” o “pensió alimentària”, ja que aquests termes tenen un significat jurídic molt precís i evocador del dret de família. Això suposa una autèntica via oberta per a l’aplicació en bloc del règim matrimonial, mitjançant una interpretació analògica en els tribunals.
7. L’article 21 diu que els membres de la parella homosexual estan obligats a prestar-se aliments, amb preferència a qualsevol altre obligat. Em sembla una vertadera injustícia que els fills tinguin menys drets d’aliments que qualsevol convivent, per molt que sigui homosexual. En el mateix sentit, no hi ha raó per donar a les parelles homosexuals drets en la successió intestada (article 29), i que es negui aquests drets a les altres formes de convivència. Aquest és un cas flagrant de discriminació basada en l’orientació sexual.
8. Finalment, anem a les contradiccions d’aquest avantprojecte (perquè em sembla contradictori posar barreres quan es fa una cosa per no posar barreres):
a) En el capítol 1, article 1.1, la proposta de l'avantprojecte estableix com a condició suficient per a l'establiment de la relació jurídica la mera convivència marital de fet durant un període ininterromput de tres anys. Però aquesta condició no respecta la voluntat de les persones que vulguin mantenir-se en un estat de vida alternatiu, concretament de totes aquelles persones que no volen contreure matrimoni per no voler donar un caràcter legal a la seva relació, que no volen comprometre’s ni adquirir vincles.
Això planteja una interessant qüestió: un home i una dona no tenen dret a mantenir relacions sexuals continuades al marge de la legalitat? Des d'una perspectiva liberal resulta molt difícil defensar aquesta tesi. En canvi, l'avantprojecte sembla alinear-se amb el corrent intervencionista típic de les societats tradicionals, per a les quals tota activitat sexual és un problema que afecta la comunitat... I això conduiria a tenir un ordenament amb tres tipus de matrimoni: el religiós, el civil, i un molt laxe, el notarial, que amb demostració de 3 anys de convivència de la parella de fet seria suficient.
b) En segon lloc, no és coherent amb la pretesa neutralitat moral d’aquesta llei que la vivència o convivència basada en l'activitat sexual només es pugui establir entre dues persones, de manera que les unions a tres o més quedin fora de la llei o els sigui només aplicable la situació 3. Sembla que l'articulat d'aquesta llei manté prejudicis ideològics contra les situacions de sexualitat compartida. Si l'orientació sexual com única raó, dóna dret a un reconeixement legal, les pràctiques poligàmiques i poliàndriques no poden ser rebutjades des d’aquesta lògica.
c) De la mateixa manera, no és coherent prohibir la relació homosexual entre parents consanguinis, com fa l’article 17. Si s’admet un sistema de parentiu pel qual la distinció sexual no és rellevant, tampoc no s’hauria de donar importància a la consanguinitat. A més, en aquest cas no hi ha massa risc que la descendència biològica dels convivents es pugui veure afectada per aquesta afinitat, de manera que no hi ha cap motiu per posar-ne obstacles.
Conclusió
En conclusió, encara que les causes subjectives són diferents, seria molt més lògic tractar la parella sexualment activa com la que no ho és, donada la escassa consistència social d’aquesta activitat sexual. És suficient, per tant, deixar només el cas 3, que ja contempla tot el que fa falta per regular una situació convivencial d’ajuda mútua entre dos o més persones majors d’edat. I caldria desenvolupar una llei pròpia, molt més avançada que la dibuixada en l’avantprojecte, per a la situació d’acolliment de persones grans.
El legislador ha de conjugar l'obertura de nous camins que donin resposta a les necessitats socials amb el manteniment dels ja existents, i sobre tot ha de fomentar els socialment més consistents o funcionals. En aquest aspecte, el legislador no pot ser neutral, i ha de preveure que qualsevol llei que reguli la convivència d’una manera mimètica amb el matrimoni seria socialment regressiva. Una institució social no resulta atacada només per lleis contràries, sinó també per aquelles que consagren institucions alternatives més avantatjoses. Si els joves que volen tenir fills no veuen clars avantatges en el matrimoni sobre altres formes de convivència, o si surt més a compte acollir-se en aquesta llei que en el matrimoni, és segur que moltes parelles de fet que podrien acabar en matrimoni no ho faran. Totes les declaracions de defensa de la família quedaran llavors en mera retòrica.
La regulació de la convivència de tipus d’ajut mutu, no solidari, no ha de tenir per tant, cap avantatge material de tipus jurídicopúblic. Ha de donar, en canvi, un marc dels tipus d’acords contractuals que l’experiència indiqui com a més convenients. Hi podem posar un exemple: la llei de propietat horitzontal regula les relacions entre els propietaris d’un immoble, fixant conceptes com parts comuns i parts privatives, i el que pot fer cadascú a casa seva i al portal; aquesta llei va entrar en vigor després d’un temps d’experiència de contractes privats, i va ser com un condensat del tipus de pactes que resultaven més justos. No limita que cada comunitat de veïns tingui els seus propis estatuts, però en marca les pautes mínimes. Aquest és el model que a mi em sembla adequat per aquestes relacions de convivència diferents del matrimoni: donar el marc pels pactes privats, sobre les qüestions necessàries per a la convivència. I no donar ni treure res més.
Resumiré en tres les raons per les quals em sembla necessari un canvi radical del plantejament de l'avantprojecte:
1. En primer lloc, l'articulat proposat sembla que vulgui imposar models predeterminats de convivència, més que no pas respectar la voluntat de les persones. La societat catalana no demanda una regulació de les formes de convivència per a posar ordre, sinó més aviat per a respectar la voluntat de cadascú. En l'exposició de motius, es diu que ''es creu que ha arribat l'hora que el nostre ordenament jurídic s'arrengleri als incipients corrents prelegislatius i legislatius que afloren en el si de l'Estat i en els estats del nostre contorn geogràfic i cultural''. En la meva opinió, caldria embassar aquests corrents abans d'anticipar solucions, en tot cas fent de primer antuvi una llei molt més àgil i on es puguin encabir moltes de les situacions que es donen a la societat, deixant-les també evolucionar abans de tancar-les amb una cotilla legislativa. O sigui, esperar que hi hagi uns quants milers de contractes notarials privats, i després fer la llei.
2. En segon lloc, l'avantprojecte presenta tot al llarg del seu articulat un clar mimetisme amb que el Codi Civil estableix pel matrimoni, de manera que, per molt que es declari que només pretén regular situacions diferents, adopta l’implícit matrimonial, establint d’aquesta manera un veritable matrimoni de segona classe per als joves.
3. L’avantprojecte instaura situacions de greuge comparatiu amb les relacions de convivència establertes entre germans o parents, que es veuen discriminades precisament per la seva falta d’activitat sexual.
4. Al meu parer, el matrimoni hauria de ser l’única forma jurídica recolzada per l'ordenament pel que toca al matris-munus, la protecció de la càrrega de la maternitat, i pel que fa a la seva conseqüència, el ser font originària de relacions familiars. La regulació d'altres formes de convivència hauria de ser tal que deixés el matrimoni com una opció clarament privilegiada, la millor opció en cas que sobrevingués descendència biològica, i fossin en canvi adequades en el cas que hi hagués la intenció d'evitar la descendència o que aquesta fos impossible.
* 1.450.000 parelles casades; 125.000 parelles de fet heterosexuals i 12.000 homosexuals
Cap comentari:
Publica un comentari a l'entrada